Cette semaine, la Revue du Collège propose le huitième numéro de sa série d’été consacrée à des acteurs inspirants du monde juridique français. Cette série a pour vocation de faire découvrir des parcours de vie à tous types de lecteurs, juristes ou non. A travers cet entretien, la juriste Mireille Delmas-Marty nous transmet sa vision du droit et de son avenir.
Quel souvenir gardez-vous de votre choix d’orientation en droit ?
« J’ai beaucoup hésité. Ayant passé le baccalauréat à 17 ans, j’étais un peu immature, attirée par des études très diverses et très vite déçue. Je me suis inscrite à peu près partout (à l’époque c’était plus simple qu’aujourd’hui). D’abord tentée par la philosophie, je me suis finalement inscrite en biologie. Puis, lassée au bout de trois mois à étudier des fougères au microscope, j’ai basculé vers les études de médecine, que j’ai trouvé trop arides, et abandonnées au bout de deux ans pour des études de droit et de chinois.
La naissance de mon fils m’ayant imposé un choix, j’ai alors choisi le droit, pour des raisons essentiellement pratiques. A l’époque, les études de droit étaient peu contraignantes et l’on pouvait préparer l’examen au dernier moment, ce qui m’a permis de m’occuper du bébé, pensant reprendre le chinois plus tard. Or, au moment de rédiger ma thèse, j’ai découvert qu’avec la révolution culturelle le droit avait disparu en Chine, où il n’était même plus enseigné. J’ai donc entrepris de rédiger une thèse en droit français, choisissant le droit pénal des affaires. Peu exploré à l’époque, ce domaine est devenu de plus en plus complexe avec la construction européenne et le début de la mondialisation. C’est ainsi que j’ai découvert – ce qui sera une constante pour moi – mon goût d’explorer des champs juridiques encore en friche, des domaines à peine émergents. Avec le recul du temps, je constate que j’ai consacré l’essentiel de mes travaux à un droit qui n’existe pas, ou pas encore.
Certes le droit pénal des affaires, objet de ma thèse, existait potentiellement (dans les textes) mais il n’était guère appliqué. De même, l’ensemble de textes instituant un « droit des droits de l’Homme » restait purement théorique lorsque j’ai commencé à réfléchir sur la politique pénale et ses limites. Par la suite, dans les années 80, j’ai repéré les interactions entre les deux organisations européennes, le Conseil de l’Europe (l’Europe des droits de l’Homme), et ce qu’on appelait alors le Marché commun (l’Europe des marchés). Enfin au tournant du siècle, j’ai commencé à me passionner pour la mondialisation du droit, et cela dure encore. »
Vous avez obtenu l’agrégation en droit privé et en sciences criminelles en 1970, quel souvenir gardez-vous de cet examen réputé comme particulièrement difficile et pourquoi avoir choisi de vous consacrer à l’enseignement ?
« Je garde un bon souvenir du concours d’agrégation car j’ai eu la chance de le réussir du premier coup. Peut-être aussi parce que j’ai beaucoup appris pendant la période des six mois que duraient les épreuves. J’ai vécu cette période comme une véritable formation à l’enseignement. Une formation intellectuelle à la synthèse sur des thèmes pas toujours connus d’avance et une formation que je dirais physique, pour maîtriser le stress que représentent les épreuves orales après vingt-quatre heures de travail quasi continu. Quand je suis passée ensuite de la trentaine d’étudiants qui suivaient mes travaux dirigés à un amphithéâtre de première année, j’ai d’emblée aimé le contact avec les mille étudiants, joyeux et chahuteurs, qui suivaient assidûment mon cours.
J’ai aussi apprécié la liberté de ce métier qui est ce qu’on en fait, soit un enseignement essentiellement axé sur la transmission d’un savoir déjà constitué, soit une recherche, c’est-à-dire la constitution du savoir. Peu à peu, j’ai découvert le bonheur de coordonner des équipes de recherche, travaillant d’abord en France, puis en Europe, enfin dans différents pays du monde. J’aime ce moment magique où une véritable intelligence collective naît par le jeu des interactions. Personne ne sort indemne d’un groupe de recherche où l’on apprend à se transformer les uns par les autres : « changer en échangeant avec l’autre sans me perdre, ni me dénaturer » écrivait le poète Edouard Glissant. »
Justement, quelle place prend la recherche au sein de votre travail, puisque vous vous y êtes grandement consacrée dans les universités où vous avez enseigné (Lille 2 et Paris 1), dans le cadre de l’Institut universitaire de France puis au sein du Collège de France ?
« A la transmission d’un savoir qui est souvent figé et se reproduit à l’identique, j’ai toujours préféré le partage d’un savoir en mouvement. Nous avons même enregistré avec le paysagiste Gilles Clément une « conversation », où nous comparons son paysage en mouvement et mon droit en mouvement. Alors que le juriste apparaît souvent comme un architecte – la « pyramide des normes » est une image classique en pays de droit écrit –, je vois plutôt le droit comme un processus de transformation, et le juriste, comme un paysagiste. Le paysagiste travaille avec le temps, en interaction avec le vent qui porte des graines qui ne pousseront pas toujours à l’endroit prévu. Il y a quelque chose d’un peu démiurgique dans la vision du juriste comme un architecte, un bâtisseur qui imposerait sa vision, alors que le juriste paysagiste accompagne un mouvement qui vient d’ailleurs, comme le vent qui forme les nuages, les déforme et les transforme. J’ai cherché des métaphores exprimant « ce qui bouge », pour contrer en quelque sorte l’image figée de la pyramide des normes, d’autant plus puissante qu’elle prolonge un langage juridique parlant abondamment de piliers, socles, fondations, fondements. Or nous observons avec l’européanisation, et plus encore avec la mondialisation, des systèmes juridiques instables et imprévisibles, toujours en mouvement. La métaphore que je préfère, même si elle est un peu provocatrice, décrit les systèmes de droit comme des nuages dont la forme change à tout moment. »
Suite à l’abolition de la peine de mort en 1981, vous avez été membre de la commission de réforme du Code pénal présidée par Robert Badinter. Quels souvenirs en gardez-vous ? Et pourquoi vous êtes-vous par la suite consacrée au droit international ?
« De la Commission Badinter, j’ai notamment retenu l’importance du lien entre le Code pénal et les droits de l’homme. Par sa dimension philosophique, le droit pénal spécial révèle les principaux choix, indiquant par la menace de la sanction pénale, les valeurs qu’une société veut protéger en interdisant leur transgression. Simultanément, les grands principes du droit pénal général imposent la légalité des délits et des peines et déterminent les sanctions dans leur nature et leur mesure. D’un point de vue plus politique, la procédure pénale exprime une vision de la société et de « l’état de droit » (présomption d’innocence, droits de la défense, indépendance et impartialité du juge). Dans les années 80, on ne pouvait isoler la réforme du Code pénal du double processus de constitutionnalisation et d’internationalisation du droit pénal qui s’engageait autour des droits de l’homme, simultanément définis par un droit constitutionnel en expansion depuis la réforme de la saisine du Conseil constitutionnel en 1974, et par le droit international des droits de l’homme, inscrit dans la Convention européenne des droits de l’homme (ratifiée par la France en 1974, et complétée à partir de 1981 par la possibilité d’un recours individuel devant les instances européennes). Cette interpénétration entre droits de l’homme et droit pénal m’a conduit à consacrer une grande partie de mes travaux au droit international, d’abord dans sa dimension pénale et économique, puis dans l’ensemble de ses composantes. »
Dans un entretien avec Télérama l’année dernière, vous évoquiez l’influence de la philosophie et de la poésie dans votre pensée. Quelle est selon-vous la place des humanités dans la réflexion juridique et plus généralement dans la vie d’un juriste ?
« Les liens avec la philosophie et la poésie sont avant tout propres à chacun, sans qu’on puisse réellement les généraliser. Néanmoins, pour penser les relations humaines, qui sont au cœur des systèmes de droit, nous avons forcément besoin d’expliciter ce qui reste souvent implicite, c’est-à-dire le système de valeurs auquel on se réfère. C’est pour satisfaire ce besoin de rendre visible l’invisible que la philosophie et la poésie deviennent nécessaires, mais on pourrait ajouter la musique ou les arts plastiques. C’est ainsi que depuis presque deux ans je travaille avec un plasticien-bâtisseur à fabriquer un manifeste matérialisé par une sorte de sculpture composée d’une maquette, puis d’un « prototype » mobile d’environ 4 mètres de haut. Intitulé « la boussole des possibles », cet objet matérialise les vents de la mondialisation par une rose des vents terrienne, ancrée au sol qui, projetée vers le ciel devient une ronde aérienne dont les mouvements contradictoires symbolisent le grand désordre du monde. Comme manifeste, l’objet entend montrer l’effet stabilisateur de la spirale située au-dessus de la ronde autour de laquelle s’enroulent les diverses visions des humanismes juridiques. En somme, cette boussole des possibles démontre à celui qui accepte le jeu de l’analogie entre les vents du monde et les vents de l’esprit qu’il est possible de stabiliser les sociétés humaines sans immobiliser les humains. A l’inverse – en quelque sorte – de la pandémie du coronavirus qui a conduit à déstabiliser les sociétés en immobilisant les humains, au risque de les déshumaniser. »
Vous observez et analysez le droit depuis de nombreuses années. Y-a-t-il un événement ou une affaire qui vous a particulièrement captivée ?
« Je pense aux attentats du 11 septembre 2001, véritable tournant dans l’évolution des systèmes de droit et la remise en cause des humanismes juridiques. J’y vois le début d’un processus de déshumanisation lié à la mondialisation. Ces attentats ont en effet déclenché une vaste démolition des systèmes de droit qui se poursuit encore aujourd’hui et s’aggrave, alors qu’elle n’était pas destinée à durer. Je me souviens d’une rencontre à New York, entre juristes américains et européens, quelques semaines après les attentats. Les États-Unis venaient d’adopter le Patriot Act, un texte très répressif qui modifiait complètement l’équilibre des pouvoirs propre à la démocratie et à l’état de droit. Transférant les pleins pouvoirs au Président des États-Unis ce texte autorisait toute sorte de limitations, exceptions, restrictions et dérogations en matière de droits de l’Homme, surprenantes dans un pays qui se considérait comme un modèle pour le monde. Nous, les Européens, avions confié nos inquiétudes aux collègues américains qui s’étaient empressés de nous rassurer : dans six mois, tout serait rentré dans l’ordre. Vingt ans plus tard, l’urgence est devenue permanente et l’exception est devenue la règle, aux États-Unis mais aussi en Europe et en particulier en France. Et la crise sanitaire actuelle impose maintenant de nouvelles dérives. »
« Alors que les démocraties avaient mis des siècles à se construire et que les droits de l’Homme n’étaient devenus un véritable « droit des droits de l’Homme » qu’après la Seconde Guerre mondiale avec la Déclaration universelle de 1948 et les instruments qui ont suivi, tout cet ensemble, démocratie, droits de l’homme et état de droit, c’est-à-dire soumis au droit, a été balayé en quelques années à partir du Patriot Act. Ce qui est étonnant, quand on y repense, c’est que la communauté internationale aurait pu réagir autrement et considérer que ces attentats étaient des crimes contre l’Humanité, car ils avaient été commis par une organisation criminelle (Al Qaida), ayant pour but de les commettre, et avaient atteint les victimes à l’aveugle, mais de façon systématique et généralisée, tandis que la préparation du crime, située dans plusieurs pays, utilisait les nouvelles technologies de communication. Juridiquement, on aurait pu les juger comme « crime contre l’Humanité » devant une juridiction internationale : « A crime global justice globale ». On aurait pu en tirer argument pour accélérer la mise en place d’une justice pénale mondiale. Juridiquement, ce raisonnement était solide, mais politiquement, il était impensable que les États-Unis n’enquêtent pas eux-mêmes et ne jugent pas eux-mêmes ce crime commis sur leur territoire. La bifurcation en faveur de la démocratie et de l’état de droit, qui aurait consisté à renforcer la cour pénale internationale qui venait d’être créée, n’a pas eu lieu. A l’évidence, les États-Unis n’étaient pas prêts à partager leur compétence juridictionnelle avec d’autres pays ; en revanche, ils ont légitimé des dérives sécuritaires dans le monde entier. »
» Par la suite, les attentats de Paris ont renforcé ces dérives en France. Ils ont créé un choc émotionnel parce qu’ils avaient eu lieu chez nous et qu’il est plus difficile de raisonner sur un évènement qui se passe chez nous que s’il se passe au loin, car l’émotion brouille l’analyse juridique qui se veut rationnelle. C’est pourquoi les attentats de Paris sont plus difficiles à penser pour nous que les attentats du 11 septembre aux États-Unis mais ils en sont un peu la prolongation. Après avoir critiqué les dérives du droit américain, nous nous en sommes rapprochés, y compris pour légitimer, sinon la torture, du moins les exécutions extra-judiciaires. Considérant le terrorisme à la fois comme un crime et comme un acte de guerre, nous avons durablement affaibli le triptyque « démocratie, droits de l’homme et État de droit ». «
Vous défendez le concept de « souveraineté solidaire », comment vous êtes-vous forgée cette conviction et quelle est votre position aujourd’hui sur la question, au regard de l’actualité française et internationale ?
« Les Etats devraient élargir leur conception de la souveraineté et passer d’une souveraineté « solitaire », qui se limite aux intérêts nationaux, à une souveraineté « solidaire », qui se préoccupe aussi des biens communs. Pour prendre un exemple d’actualité, la souveraineté territoriale de plusieurs Etats, dont le Brésil sur l’Amazonie n’est pas contestée, mais la destruction de la forêt amazonienne aggraverait le changement climatique. Au lieu d’être une souveraineté « solitaire », la souveraineté du Brésil et des autres Etats situés dans la même zone doit devenir « solidaire ». Loin de diminuer la souveraineté, la souveraineté « solidaire » doit être comprise comme une souveraineté agrandie, augmentée, car au lieu de protéger seulement ses intérêts nationaux, chaque État est responsable de la protection des biens communs mondiaux que sont la paix, mais aussi le climat ou la santé.
Dans cette perspective, il serait utile d’inscrire dans les Constitutions nationales l’engagement par chaque État de participer à la protection des biens communs mondiaux. La décision rendue par le 31 janvier 2020 par le Conseil constitutionnel, où ce dernier affirme que « la protection de l’environnement, patrimoine commun des êtres humains, constitue un objectif de valeur constitutionnelle » qui peut justifier des « atteintes à la liberté d’entreprendre » pourrait d’ailleurs être reprise dans le texte de la Constitution française. Même les pays le plus souverainistes devront admettre que leur droit national s’élargisse à la protection des biens communs mondiaux, voire du destin commun de l’humanité, selon la formule introduite en Chine en 2018, dans le préambule de la constitution. Façon de reconnaître qu’on ne peut plus cantonner le droit de la mondialisation au seul droit national. Ainsi se dessine, entre l’humanité et la nature, une nouvelle anthropologie. »
Dans votre ouvrage paru en 2016 aux éditions Seuil, Aux quatre vents du monde : Petit guide de navigation sur l’océan de la mondialisation, vous réfléchissez à l’élaboration d’une mondialisation constructive grâce à ce que vous appelez les forces imaginantes du droit. Dans cette optique, quels sont selon-vous les grands défis à venir pour les futurs juristes du XXIème siècle ?
« La polycrise que nous traversons (crises économiques et financières, crises sociales, terrorisme global, désastre humanitaire des migrations, crise climatique et aujourd’hui, la crise sanitaire du « coronavirus ») a mis en lumière l’écart entre les défis devenus globaux et les réponses juridiques qui s’inscrivent encore, le plus souvent, à l’intérieur des frontières de chaque Etat. Il n’existe pas de véritable droit de la mondialisation qui ne serait ni national, ni international, mais une sorte de bricolage consistant, pour paraphraser la formule du biologiste François Jacob, décrivant l’évolution du vivant, à faire « du neuf avec de l’ancien ». « Faire du neuf avec de l’ancien » implique un double mouvement afin « d’internationaliser » le droit national par intégration du droit international et à l’inverse de « contextualiser » le droit international en ménageant des marges nationales d’interprétation des normes internationales. Pour croiser ces deux mouvements, les juristes sont conduits à faire l’apprentissage d’une complexité qui remplace la hiérarchie des normes par des relations interactives et évolutives. »
« C’est pourquoi les forces imaginantes du droit, formule empruntée au philosophe des sciences Gaston Bachelard, sont nécessaires pour considérer les nouvelles dynamiques à l’œuvre dans le champ juridique. Afin d’équilibrer les vents contraires, à commencer par les vents de la liberté et de la sécurité, nous avons besoin de principes conciliateurs ou réconciliateurs communs. Mais pour que ces principes soient acceptés comme communs, il faut qu’ils s’inspirent des différentes visions humanistes. Ainsi la « boussole des possibles » évoquée plus haut suggère-t-elle que la gouvernance du monde prenne la forme d’un fil à plomb plongé dans un octogone (la figure la plus proche de la quadrature du cercle) de huit principes stabilisateurs : fraternité et hospitalité inspirés par l’humanisme de la Relation au sein des collectifs de proximité (famille, tribu, nation) ; égalité et dignité venus de l’humanisme de l’Emancipation qui autonomise l’individu ; solidarité sociale et solidarité écologique, relevant de l’humanisme des interdépendances entre les humains (présents et à venir) comme entre humains et non humains ; enfin responsabilité et créativité, attachés à l’humanisme de la non détermination, qui conditionnent la capacité d’imaginer. »
Quel conseil auriez-vous aimé recevoir en commençant les études de droit ou en commençant à travailler ?
« Penser par soi-même : en effet il ne suffit pas de connaître les bonnes réponses, encore faut-il apprendre à poser de bonnes questions.
Acquérir une parfaite connaissance des techniques juridiques : ne pas séparer l’imagination de l’apprentissage de l’exigence et de la rigueur. »
Avez-vous une devise qui vous anime ?
« Je me suis longtemps ralliée à la devise de Léonard De Vinci « Ostinato rigore » (rigueur obstinée en italien), mais j’aurais aujourd’hui tendance à préférer la devise « Laeta ostinatio » (obstination joyeuse en latin). Quel que soit le tragique du monde, ou peut-être à mesure que le tragique du monde se révèle à nous, il est vital que la joie demeure.
Finalement je préfère emprunter ma devise à la spirale algorithmique, qui fascinait tant le mathématicien suisse Bernoulli qu’il fit graver en latin sur sa tombe : « eadem mutata resurgo » (changée en moi-même je renais). Elle fut redécouverte par des écrivains comme Raymond Queneau.
Pour l’adopter, je l’ai réécrite ainsi : « Changeant en échangeant, la même je renais ». »