Rédigé par Louise Poirier-Coutansais et Maxence Rose-Elie.
Major de l’agrégation de droit privé et sciences criminelles, Professeure des Universités, spécialiste de droit de la régulation et de la compliance dont elle a contribué à façonner la doctrine en France, Madame Marie-Anne FRISON-ROCHE accorde à la Revue du Collège de droit de La Sorbonne un entretien passionnant sur le droit économique, entre compliance et régulation.
Alors qu’elle commence par instituer un DEA de Droit économique à l’université d’Angers, c’est à Paris-Dauphine deux ans plus tard, qu’elle mise sur la régulation en créant le Master 214 autour de l’idée de « droit de la régulation ». À Sciences Po, Marie-Anne FRISON-ROCHE élabore une nouvelle philosophie pédagogique dépassant le droit public en créant un forum de la régulation, une chaire de la régulation, un master de droit économique, elle conçoit une approche totalement novatrice.
Son cours au collège universitaire de Sciences po sur Les grandes questions du Droit amène des étudiants vers le droit, et les spécialités du master s’ouvrent sur la propriété intellectuelle, la régulation, le droit global. Elle crée aussi en 2005 le Concours international d’arbitrage de Paris, sur des sujets de régulation, pensant que régulation et arbitrage sont un couple d’avenir.
Elle crée ensuite en 2009 le Journal of Regulation & Compliance, publication aujourd’hui de référence, une maison d’édition qui coédite en français et en anglais des ouvrages sur la régulation et la compliance avec Dalloz et Bruylant. Elle travaille avec les gouvernements, les entreprises et les juridictions, pour toujours expliquer et anticiper ce droit de la régulation et de la compliance dont l’objet est notre avenir.
Elle trouve ainsi d’autres voies pour continuer à concevoir un droit économique dans lequel le juge est au cœur, notamment pour que les êtres humains soient au centre. Sa thèse soutenue en 1988 sur Le principe du contradictoire[1] et ses études de philosophie en parallèle de celles de droit l’inclinent à lier justice, droit et économie. C’est aussi pour cela qu’elle fut la première doyenne du droit économique à l’ENM et que depuis 2023 elle est la seule universitaire siégeant au Conseil de justice économique de la Cour d’Appel de Paris. Elle assure actuellement la responsabilité scientifique d’un cycle sur Le Contentieux Systémique Émergent (régulation, compliance, vigilance, etc.) tout en concevant des modes accessibles de compréhension du droit économique (jeux, lecture ludiques, …).
En exclusivité, Marie-Anne FRISON-ROCHE livre son regard sur la façon dont la compliance et la régulation façonnent le droit économique.
Maxence ROSE-ELIE (MRE) : Le droit économique est présenté aujourd’hui comme l’une des meilleures alternatives pour parvenir à créer de sincères et réelles évolutions. Cette théorie qui solliciterait davantage le recours au droit économique peut être résumée par Christine LAGARDE qui a souvent pu dire que « le vrai pouvoir est économique »[1]. Fiscalité, régulation, concurrence, sociétés sont autant d’objets que cette branche du droit affecte. Le droit économique, levier de la transition écologique ?[2] paru en 2022 sous la direction de Aude-Solveig EPSTEIN et Marie NIOCHE traduit sûrement les espoirs que soulève le droit économique aussi pour l’environnement. La récente tenue du Pacte Financier Mondial est l’œuvre d’ailleurs de la présence d’un droit économique plus prégnant dans le système de coopération multilatérale. Ainsi, comment définiriez-vous le droit économique ?
Marie-Anne FRISON-ROCHE (MAFR) : Le droit est un art pratique. Les définitions viennent souvent de la nécessité de nommer ce qui se passe, ne serait-ce que pour enseigner. Cela montre l’importance qu’ont les étudiants, et le soin que l’on a d’eux, dans l’évolution profonde du droit. En effet, dans les manuels et les salles de cours, il faut construire des plans, amenant à des catégories, élaborer des titres, ce qui conduit à des qualifications, pour transmettre le savoir : il faut nommer. Sinon les étudiants ont du mal à comprendre et à retenir. Plutôt que de mémoriser toutes les réglementations et les cas, l’on apprend ainsi le droit des contrats, le droit de la responsabilité, le droit des sociétés, le droit des biens, le droit administratif etc. En entrant ainsi dans la matière, en la saisissant ainsi pour la transmettre, on la conçoit. Les professeurs, pour ne pas précipiter les étudiants dans l’eau glacée de la technique font souvent une introduction. Pour transmettre les savoirs pratiques, ils commencent donc par quelques définitions et une cartographie qui donnent un premier découpage. Dans les cours suivants, la vie quotidienne, les lois et les décisions viendront donner vie à cela. C’est ainsi que le savoir juridique se transmet et que l’étudiant retient les grandes lignes d’intelligibilité qui lui permettent plus tard de maîtriser tous les cas qui se présenteront à lui. Par exemple, l’on apprend aux étudiants qu’il y a le droit privé et le droit public, et on lui donne la définition de cela. L’on désigne les juridictions qui s’occupent de l’un et de l’autre. L’étudiant gardera sans doute cela en tête toutes les années qui suivront. Comme la première heure de la première année est importante.
« Mais le droit économique correspond mal à cela. Parce qu’il rentre mal dans ces premiers mots que l’on dit du droit. En conséquence, l’on ne sait pas vraiment comment en parler, où le loger. Par exemple, où est le droit économique par rapport au droit commercial ? »
Pour se saisir de la pratique du droit économique, dont chaque étudiant perçoit à la fois l’importance et la présence dans toutes les matières qu’il étudie, il faut trouver l’idée qui va permettre de l’exprimer en une phrase, dans la première heure d’introduction en première année. Sinon, on sera réduit à dire que c’est une masse de réglementations qui change sans cesse à laquelle on ne comprend pas grand-chose. On le dit souvent, je crois… Comme les autres droits, le droit économique se construit sur une idée. Une idée simple. Il s’agit des règles, principes et organismes qui incorporent directement les mécanismes économiques. Le droit de la concurrence en est au cœur, puisqu’il est le garde des marchés. Le droit financier, qui organise les marchés financiers aussi. L’on peut tout à fait être contre une telle idée, mais puisque l’économie ou plutôt, ses principes sont ainsi alors, il s’agit de la base du droit économique. Cette idée fonde l’économie. L’État y est essentiel puisque les marchés ne peuvent fonctionner sans lui. Les processus de décisions y sont essentiels (management). Dès lors la distinction du droit public et du droit privé cesse d’être première. Le droit économique a tendance à devenir global, parce que les relations économiques le sont. Si l’on part de cette idée, tout change. Le droit économique étant avant tout une idée, qui s’appuie sur les marchés, les secteurs, les entreprises et l’industrie, il ne pose pas nécessairement que ceux-ci sont sa finalité. Il peut aussi poser qu’ils sont des instruments pour assurer la protection des êtres humains et construire l’avenir. Le droit économique n’est en rien synonyme d’amour du laisser-faire : il postule alors que le droit est plutôt ce qui construit les espaces de marchés, les relations internationales et ces groupes humains que sont les entreprises. Mais pour le manier, il faut comprendre les notions économiques.
« C’est pourquoi le droit économique est souvent manié, voire enseigné, par les économistes, les professeurs de management, le plus souvent, américains, qui parfois ne voient pas pourquoi ils prendraient en considération le droit, en ce que celui-ci constitue un ordre autonome : ils le réduisent à un amas de réglementations. »
Il est difficile de leur en vouloir puisque nous dégradons aussi le droit économique ainsi … Bien sûr l’on peut enseigner le droit économique autrement. Ainsi, Stephen BREYER dans son livre de 2024 Reading the Constitution : Why I Chose Pragmatism, Not Textualism[3], commence par un exemple français. Une jeune fille prend le train entre Nantes et Paris et transporte dans son panier des escargots. Un contrôleur lui dit « vous devez payer un billet pour chaque escargot » et sort la règlementation de la SNCF qui dispose que tout animal vivant transporté implique un supplément. BREYER, professeur de droit antitrust à Harvard avant de devenir juge à la Cour suprême des Etats-Unis, demande à ses étudiants américains de se plonger dans le silence juridique de ce qu’est un escargot par rapport à la lettre de la loi. Remarquez qu’il ne fait pas de distinction entre ce que l’on appelle si souvent Civil Law et Common Law. En l’occurrence, il faut se pencher dans l’esprit de la règlementation pour trouver une solution que l’intuition de justice rencontre aisément. Cette illustration est la logique même du droit économique : il part non pas tant des réglementations mais de la réalité afin de trouver des solutions adéquates et justes. C’est pourquoi le juge y est si important. C’est pourquoi les idées y sont fondamentales, d’où l’importances des guidelines, qui peuvent changer des textes dont la lettre serait pourtant inchangée.
« En effet, si vous faites du droit économique, vous serez moins sensibles aux distinctions entre les branches du droit, plus ouvert aux autres disciplines, plus directement en prise avec les réalités, plus soucieux de l’avenir. »
Par exemple, vous lierez le droit des successions et le droit fiscal avec la politique de natalité et les finances publiques. Vous ne séparerez pas la fiscalité et le droit des sociétés. Vous amènerez celui-ci vers la « gouvernance », c’est-à-dire vers le management. Ainsi, la dichotomie droit public / droit privé s’estompe puisque, pour continuer dans cet exemple, de la même manière que la fiscalité est un outil de stratégie pour les entreprises, elle est un moyen pour l’État d’atteindre les objectifs politiques qu’il a fixés. Nous pouvons donc comprendre que le droit économique est une vision du droit plus souple, plus riche que la notion parfois trop mécanique que le droit français développe. Il le fera à travers les branches dite de « droit commercial », il le fera à travers le droit commun, notamment le droit des contrats et de la responsabilité ou le droit des personnes. Il le fera en concevant des branches du Droit révolutionnaires, auxquelles je me consacre : le droit de la régulation et le droit de la compliance.
MRE : Prenons donc le droit de la régulation. Dans l’esprit de définition du droit, la régulation est présente, or le droit économique semble, lui, s’en saisir pleinement comme vous le pensez d’ailleurs. Si David HUME avec Les Passions[4] met en exergue la nécessité d’instaurer une régulation au niveau sociétal, elle se manifeste davantage dans le monde économique. Outre la création de la COB en 1967, calquée sur la SEC, depuis la fin des années 1980 avec le mouvement de création des regulatory agencies, certains auteurs relèvent une sorte de « brusque et explosif intérêt » pour la régulation. Ainsi, la régulation ne serait-elle pas l’objet principal du droit économique ?
MAFR : C’est concevable. Lorsque j’ai écrit en 2001 un article au Recueil Dalloz ayant pour titre « Le droit de la régulation »[5], l’on m’a expliqué que cela n’avait aucun sens, qu’il ne fallait pas parler anglais et que « régulation » désigne la réglementation, qu’il convenait donc de parler simplement du pouvoir réglementaire de l’État. Le droit est lent et 20 ans après le droit de la régulation est installé. Je revis la même résistance pour « le droit de la compliance »[6], article publié en 2016 au Recueil Dalloz pour lequel on m’explique qu’il ne faut pas parler anglais, qu’il faut parler de « conformité » et qu’il s’agit simplement de respecter la réglementation applicable. Le droit est lent. Il faut être patient. L’état du monde souffre de cette lenteur. Prenons donc la régulation. Elle est assez facile à repérer puisqu’il suffit de constater l’établissement d’organismes publics appelés « autorités de régulation » : l’AMF, l’ACPR, l’ARCEP, l’ARCOM, la CRE, etc. Les régulateurs européens sont aussi connus, les étrangers aussi (la SEC, par exemple). Les étudiants ont du mérite pour en avoir une vision d’ensemble parce qu’elles sont souvent présentées à travers leur nature institutionnelle, des autorités administratives indépendantes, ce qui rappelle au droit public seul, ou parce qu’on les pulvérise dans les branches du droit qui les concernent : par exemple la CRE pour l’énergie, l’ARCOM pour l’audiovisuel, l’ACPR pour le bancaire, etc.
« La vision d’ensemble manque un peu et l’on plonge dans la réglementation. »
Mais le droit de la régulation a une grande unité, la même que celle dont bénéficie pédagogiquement le droit de la concurrence qui lui sert le marché. Le droit de la régulation prend en charge un secteur qui n’a pas les forces suffisantes pour produire dans la durée son équilibre, soit pour des raisons techniques et économiques (défaillances de marché, comme en banque ou en finance ou en énergie), soit pour des raisons politiques (santé, numérique). Aujourd’hui, une révolution s’opère parce qu’on est en train de penser l’ambition de réguler, c’est-à-dire de construire le futur, en dehors d’un secteur : c’est le droit de la compliance. Cela s’articule avec le système concurrentiel. Malgré sa grande technicité, le système concurrentiel est plus simple : la rencontre de l’offre et de la demande (par le contrat) et la mise en masse de ces offres et des demandes permettent un équilibre de l’ensemble, produisant un prix adéquat (le prix de marché). Le marché est donc autorégulé : le droit de la concurrence ne construit pas le marché, il le garde simplement. L’autorité de concurrence n’intervient que si un comportement vient perturber ce jeu concurrentiel (entente, abus de position de dominante). Mais si un changement structurel intervient, par exemple une fusion entre deux entreprises puissantes, alors l’autorité opère un contrôle des concentrations pour préserver la liberté concurrentielle. Le contrôle des concentrations est un acte de régulation. La puissance des entreprises numériques est en train de faire basculer le droit de la concurrence dans le modèle de la régulation.
« Oui, actuellement le cœur du droit économique devient le droit de la régulation. »
Beaucoup sont contre cela, notamment au nom de la liberté. Beaucoup sont pour, car il n’y a pas que le marché et l’argent dans la vie des sociétés et des êtres humains. Le Droit de la Régulation constitue ainsi de plus en plus le cœur du droit économique parce que sa logique est celle de l’ex ante, c’est-à-dire l’intervention du droit et des autorités avant que les situations ne se constituent, plutôt qu’ex post, une fois que la situation est bâtie. En effet une sanction n’est jamais qu’un prix à payer. Mais le droit de la régulation peut poursuivre des finalités qui ne sont pas celles du marché, par exemple l’accès de tous à la santé ou la préservation des filières agricoles. La régulation est bâtie sur la durée, le plan, la trajectoire. Les entreprises ne peuvent bâtir cela seules mais l’on ne peut le bâtir sans elles. C’est pourquoi la régulation suppose contrôles et sanctions mais aussi alliances, échanges d’informations, transparence, tarifications et coopérations. Cela peut entraîner des tensions, voire oppositions, avec le droit de la concurrence….
Certes la régulation est aussi un moyen de passer d’un système monopolistique en tout (URSS) ou en partie (dans certains secteurs comme en Europe, par exemple en Energie à travers des entreprises publiques monopolistiques) vers une économie concurrentielle. Il s’agit alors d’une régulation conçue comme « transitoire », puisqu’elle est la voie vers le système purement concurrentiel. Dès le départ certains éléments resteront monopolistiques, comme les infrastructures de transport. L’autorité de régulation aura alors la double charge de favoriser la concurrence mais aussi de veiller à la régulation définitive de ces éléments économiquement monopolistiques. Mais plus on s’est éloigné de cette époque de libéralisation, et plus l’on a mesuré que même dans un contexte concurrentiel la régulation n’était pas « transitoire », elle était une partie essentielle du système. Par exemple en finance et en banque où la solidité et ce que l’on nomme plus volontiers aujourd’hui la « durabilité » sont au centre. Plus encore, cette ambition de durabilité et cette volonté de servir d’autres intérêts que le dynamisme marché et le bien-être du consommateur sont apparus dans l’espace numérique. Or, nous vivons tous à chaque instant dans cet espace-là. Chaque étudiant mesure à quel point il dépend et profite de l’espace numérique, des outils numériques, des entreprises numériques pour étudier le droit. Chaque étudiant peut mesurer que c’est par la Régulation du numérique qu’il peut être protéger par exemple de la désinformation. Le « transitoire » a disparu : la Régulation est désormais définitive, elle a pour objet le futur, elle est au centre.
MRE : La régulation entendue de façon systémique comme votre définition l’a indiqué paraît presque indissociable d’un tout autre champ, la compliance. « L’ogre compliance » comme vous l’appelez semble être un incontournable, adossé à des buts monumentaux avec des résultats plutôt concluants. La notion, bien qu’émergente semble tentaculaire comme en témoigne un récent Colloque au Conseil d’État sur la place du juge[7]. Qu’est-ce que la Compliance ? Quels sont ses enjeux ?
MAFR : L’Ogre Compliance est une bande dessinée et très bientôt un jeu vidéo : il a été conçu avec des informaticiens, des designers, des écrivains et des illustrateurs, pour que chacun puisse entrer dans ce monde qui fait peur : la compliance. On craint d’être puni par ce qui paraît incompréhensible et qui frappe. Peut-être les étudiants en droit sont très à l’aise et comprennent tout du droit de la compliance…, mais les entreprises ont beaucoup de mal face à tant de textes, tant de sanctions : c’est pourquoi l’outil pédagogique que j’ai conçu a pour titre Les aventures de l’Ogre Compliance. Il est tout rouge, il crie, on ne comprend rien à ce qu’il dit et il tient une grande cage où il veut enfermer tout le monde ! Enfin, je ne peux que vous inviter à jouer avec lui et les personnages qui l’entourent : par exemple Beau Fifi, qui donne l’alerte, ou le Crapaud Doré Corruption, dont je n’ai pas à dire davantage, il porte si bien son nom…. Sort aussi bien le jeu de plateau, dans lequel il faut accumuler les éléments sur des suspects (ceux-ci ont des cartes Avocat, y compris ce Crapaud Doré ou le Rat Gapec), mais ils ont des cartes Procureur ! Enfin, dans les Beta test, je n’arrive plus à les faire arrêter de jouer, d’aventure en aventure.
Mais revenons à une présentation plus universitaire de présenter le droit de la compliance. Il est effectivement le prolongement de la régulation dont nous parlions à l’instant. La compliance consiste à déconnecter ces ambitions de régulation de la condition d’un secteur, à formuler ces « buts monumentaux », par exemple l’équilibre climatique ou l’égalité entre les hommes et les femmes, et à les internaliser dans les grandes entreprises pour qu’elles utilisent leurs moyens afin que ces buts soient atteints.
« La normativité du droit de la compliance est dans ses buts : c’est donc un droit téléologique.»
En cela, il peut s’articuler avec le Droit de la concurrence, qui a pour but le fonctionnement concurrentiel des marchés et les autorités de la concurrence ont posé cette articulation. Mais il est à la fois plus général et plus puissant. Il vise d’autres « buts monumentaux » : lutter contre le blanchiment d’argent, lutter contre la corruption (loi dite « Sapin 2 » de 2016)[8], protéger les personnes dans les chaines transnationales d’activités construites par les entreprises (loi dite « Vigilance » de 2017[9], qui a inspiré la directive du 13 juin 2024)[10], etc. Comme le droit économique est un droit téléologique, où les entreprises et les marchés ont une part essentielle, le droit de la compliance est la branche du droit dont j’ai exposé la nature, les concepts et le vocabulaire en 2016 (« le droit de la compliance », article au recueil Dalloz)[11] qui va se déployer d’une façon extraordinaire : parce qu’elle s’appuie sur les entreprises pour humaniser les sociétés en s’appuyant sur les forces des marchés.
« Historiquement, c’est le droit bancaire qui a développé le premier le droit de la compliance dont la source est la législation mise en place par Roosevelt pour prévenir une nouvelle crise systémique de 1929, car il s’agit toujours de protéger les systèmes. »
Les banques dont la solidité assure la stabilité du secteur lui-même et la durabilité de l’économie, internalise les normes qui assurent la pérennité du système. Ce système de compliance est fortement supervisé par l’ACPR et, parce que banque et finance sont liés, par l’AMF. La collaboration est le principe. La banque centrale est au cœur. L’alliance entre le public et le privé est la clef de la solidité. Mais ce qui est vrai pour les banques est exact pour le climat, l’énergie, les télécommunications, les médicaments, l’agro-alimentaire, le numérique, etc. C’est important de comprendre que sans cela, nous n’avons plus d’avenir. Ce sont des enjeux sociétaux et politiques majeurs. Où la souveraineté se joue, par exemple dans l’autonomie de la défense, mais aussi l’autonomie alimentaire dépend du système de compliance qui est en train de se développer. Dans la survie de la démocratie, dans la lutte contre la désinformation, par le contrôle des contenus dont les entreprises sont désormais chargées et les obligations sur les données, l’obligation de compliance est au centre de la stratégie qui sera développée. Cette « obligation de compliance » sur laquelle je publie prochainement un ouvrage est en train de transformer l’ensemble du droit et c’est ainsi qu’il convient que les étudiants l’appréhendent, à la fois comme le moteur du droit économique et ce qui peut préserver, ce que j’ai pu appeler le « cœur battant » du droit de la compliance : la protection des êtres humains.